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正確行使廣告行政處罰裁量權(上)

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發布時間:2020-08-06 09:38 來源:
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  在絕對化用語禁令的規定上,2015年修訂的《廣告法》在行為界定方面并無變化,只是相比較而言,處罰更為嚴厲一些,法律責任總體有所加重。相比1994年《廣告法》以廣告費用為基數計算罰款額的規定,2015年《廣告法》大幅提升對使用絕對化廣告用語行為的起罰點。一個“最”字最少罰20萬元,人們一時聞“最”色變。高額處罰可以增強對廣告違法行為的震懾力,但也存在“過罰不相當”問題。
  新《廣告法》實施不久發生的“方林富炒貨店”案之所以引起強烈社會反響,其原因也在于此。此案發生時,新《廣告法》剛剛出臺,相關的裁量基準尚未明確。盡管執法人員普遍覺得存在過罰不當的問題,但對于基層行政機關而言,直接面對現實的違法行為,涉及具體法律條文的運用,在法律規定的20萬元以上100萬元以下的寬泛幅度內,如何合理地在幅度內甚至是突破幅度量罰成為現實問題。當缺乏裁量基準時,面對大量現實的復雜案件,行政機關往往在“越雷池”和“求安穩”之間掙扎。
  本案中,杭州市西湖區市場監管局在作出20萬元行政處罰決定時,對于廣告受眾、影響范圍、危害后果等相關情節作了考慮,但認為并不滿足《行政處罰法》第二十七條對應當減輕、不予處罰情形,最終依據《杭州市規范行政處罰自由裁量權的規定》第九條、第十四條的規定,選擇在幅度內最輕的處罰。但法院審理后認為,案件違法行為情節較為輕微,社會危害性較小,對此處以20萬元罰款,在處罰數額的裁量上存在明顯不當,根據此案具體情況,將罰款數額變更為10萬元。
  此案歷時5年,歷經處罰、復議、一審、二審、再審,基本窮盡一起行政處罰案件的法律程序。該案涉案事實沒有太多爭議,復議、一審、二審、再審的爭議也主要集中在處罰裁量的適當性方面。通過分析此案,可以對執法人員在量罰時如何適當裁量可提供有益的啟示。
  一、依照《廣告法》作出行政處罰時要遵循《行政處罰法》的有關規定,避免法律適用機械化。杭州市中級人民法院在二審判決書中指出,《行政處罰法》確定實施行政處罰應當遵循的一些基本原則和制度,應為相關行政機關在各該行政管理領域實施行政處罰時遵循適用。對于廣告違法行為的處罰,國家制定了《廣告法》。在對廣告違法行為實施行政處罰時,兩者既是一般法和特別法的關系,也是基本法和普通法的關系。行政機關應當首先適用《廣告法》的相關規定,但同時遵循《行政處罰法》確定的基本原則和制度。
  具體到此案,《廣告法》第五十七條規定該種廣告違法行為的一般情形和情節嚴重情形,沒有明確規定從輕、減輕或者不予行政處罰的情形,正是因為《行政處罰法》第四條、第五條、第二十七條的規定可以填補空白。在對廣告違法行為實施行政處罰時,除適用《廣告法》的具體規定確定處罰種類及幅度以外,還應當遵循《行政處罰法》確定的基本適用準則和制度,綜合全案事實考量是否存在從輕、減輕或者不予行政處罰等情形。但在執法實踐中,由于《行政處罰法》第二十七條對應當從輕、減輕、不予處罰情形的規定比較原則和抽象,且上級機關對上述情形未作具體劃分,導致一些基層執法機關心存顧慮,為規避履職風險,不敢依法認定并予以減輕處罰或不予處罰,而是機械地按照《廣告法》第五十七條規定實施處罰,客觀上造成行政處罰“過罰不相當”“合法不夠合理”。
  二、作出行政處罰時要全面查明案件全部相關事實,避免事實認定片面化。除查明基本的違法事實外,還應當根據《行政處罰法》第二十七條的規定,查明當事人是否存在依法應當從重、從輕、減輕或者不予行政處罰的法定情形,然后根據查明的事實處理,這是《行政處罰法》第四條第二款確立的過罰相當原則的內在要求。行政機關如不查明和考慮個案具體情況,認為一旦認定為違法必然符合一般以上情形,進而簡單而不作區分地適用《廣告法》的相關規定作出處罰,也屬于對行政裁量權的不當行使。
  具體到此案,杭州市中級人民法院在二審判決書中指出,西湖區市場監管局在對當事人的廣告違法行為作出處罰時,除查明基本違法事實之外,以下因素也應予以查明并納入考慮:第一,關于涉案違法廣告行為時間跨度等具體事實。第二,關于涉案違法廣告行為的社會危害性。第三,關于當事人的主觀過錯及認錯態度等。
  三、作出行政處罰時要綜合考慮涉案違法行為的情節和后果進行裁量,避免裁量過程簡單化。綜合裁量原則是指執法部門在實施行政處罰時,綜合考慮違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度等個案情況,兼顧地區經濟社會發展水平、當事人主客觀情況等相關因素,決定是否給予行政處罰、給予行政處罰的種類和幅度的權限,實現法律效果、社會效果、政治效果的統一。在查處廣告違法行為時,應結合違法廣告的持續時間、發布媒介、廣告受眾、廣告費用、相關產品的交易數量和交易金額、整改情況等違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度等予以綜合考量認定。比如注意區分發布媒介進行裁量,廣播、電視、報紙、期刊、大型門戶網站等大眾傳播媒介由于主體身份特殊性和社會受眾的廣泛性,所發布的違法廣告往往影響面較廣、社會危害程度相對較大;在自有經營場所發布的違法廣告受眾面較窄,影響范圍較小,社會危害程度較輕。還要注意區分違法廣告所發布時間的長短進行裁量,一般情況下同一廣告發布時間長的,往往比發布時間短的社會危害程度更大。
  在此案中,浙江省高院在再審行政裁定書中指出,作出行政處罰時應當將以下因素予以查明并納入考量:第一,案涉部分廣告違法行為持續時間并不長,且主要在經營場所內外及包裝袋上展示,與通過電視、網絡等大眾傳媒發布廣告相比,此種方式受眾范圍較小。第二,案涉違法廣告所介紹的店鋪和商品,是大眾所熟知的炒貨店及其推銷的炒貨,不需要借助專業知識便可作出判斷,對消費者的誤導程度相對有限。第三,當事人的主觀過錯及認錯態度。在西湖區市場監管局聽證過程中,當事人已有認錯表示,西湖區市場監管局適用《杭州市規范行政處罰自由裁量權的規定》第九條,決定從輕處罰時,也認定當事人存在未曾發生過相同違法行為且主動中止違法行為的情形。由此可見,當事人實施的廣告活動雖有社會危害性但并不嚴重,應當遵循《行政處罰法》規定的實施行政處罰應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當,按照處罰與教育相結合原則,在依法給予行政處罰的同時,綜合全案情形予以減輕處罰。西湖區市場監管局查明此案基本事實,也查明前述部分因素并納入了裁量考慮范圍,但對當事人違法行為之社會危害性、整改情況等具體問題缺乏深入調查,未能全面查明及綜合考慮案涉全部因素,由此作出的行政處罰決定量罰有些不當。

□何茂斌

(責任編輯:)

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